▲ 1945年10月25日台北太平町（今延平北路一段）
台灣人懸掛布條歡迎祖國、慶祝光復
註：本文曾刊載於「新台灣新聞周刊」第653期 2008.09.26 的「建國相談室」專欄。
台灣是否主權獨立的國家，這個現狀認定的問題，在台灣內部眾說紛紜。
統派當然認為台灣不是主權獨立的國家，屬於「中國」（或者說「中華民國」、「中華人民共和國」）。至於傳統獨派，大多認為台灣是主權獨立的國家，只是尚未正常，要正名、制憲之後才能正常（正名制憲派）。但有些人認為台灣雖不是主權獨立的國家，但也不屬於中國、美國或其他國家，迄今地位未定（地位未定派）。有些人則認為台灣是美國的屬地，台灣獨立是要脫離美國而獨立（脫美獨立派）。有些人甚至認為台灣是在聯合國託管狀態下，台灣獨立是要脫離聯合國託管而獨立（脫聯獨立派）。
哪一個說法才對呢？很不幸的，傳統獨派都錯誤，統派才是正確的。在現狀的認定上，我和統派看法一樣──台灣事實上（de facto）獨立，法律上（de jure）統一，屬於中國。但我不是統派，因為在理想上，統派主張走向事實上統一，我則主張法律上獨立。我是新觀念的獨派，姑且稱為「脫中獨立派」。
為什麼台灣屬於中國呢？這要先從法律的條文或原則的基本結構談起。
一項法律的條文或原則有兩個部分──「法律要件」和「法律效果」。某項具體的法律事實符合法律的條文或原則所定的法律要件，就會自動產生該條文或原則所定的法律效果。所謂法律效果，通常指權利或義務的取得、喪失或變更。例如不動產買賣契約的簽定是法律事實，產生的法律效果就是出賣人或買受人各有各的權利或義務。買受人支付價金（清償）是法律事實，產生的法律效果就是支付價金的義務消滅。
台灣的領土主權於第二次世界大戰期間屬於日本，應無疑義。問題都發生在終戰之後。終戰後台灣的領土主權如何變動，牽涉到哪些法律的條文或原則，以及發生哪些法律事實，必須逐一考查，整體衡量，才能妥當。傳統獨派在台灣現狀的認定上，不是犯了「邏輯演繹，昧於事實」，就是犯了「瞎子摸象，以偏概全」的錯誤。
有人說領土的移轉必須依據條約。也就是說，只有「條約的簽訂」這項法律事實才能產生領土變動的法律效果。第二次世界大戰後簽訂的舊金山和約的第2條只記載日本放棄台灣的領土主權而已，沒有說要把台灣的領土主權移轉給中國。因此，中國不能取得台灣的領土主權云云。按條約固然是領土變動的依據，如1895年的馬關條約使台灣的領土主權由中國移轉到日本。但國際法的法源，除了條約之外，還包括國際習慣及一般法律原則，甚至判例、學說（見國際法院規約第38條）。因此，領土的變動並非只有經由條約一途，經由其他法律事實，如時效、先占、人民自決等，以適用有關的國際法原則也可以發生。
又第二次世界大戰的結束之後，有關台灣領土主權變動的法律事實，陸續發生，不僅舊金山和約的簽訂這一項而已。傳統獨派都很重視舊金山和約，幾乎把它當作帝王條款。脫美獨立派、脫聯獨立派甚至單從舊金山和約的條文，加以演繹，而把六十多年來發生的其他法律事實及其法律效果棄置不顧，最後得出台灣現仍由美軍占領中或聯合國託管中的結論。台灣現仍由美軍占領中或聯合國託管中嗎？天啊，真是活見鬼！去街上走走看看，問一問路人吧！脫美獨立派、脫聯獨立派就是「邏輯演繹，昧於事實」的概念法學派。
美國已故最高法院法官霍爾姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.，1841-1935）在他的名著「普通法（The Common Law）」一書中，有一句名言：「法律的生命在於經驗，而不是邏輯」。這是對只會咬文嚼字，在概念上邏輯演繹，而不顧經驗事實的「概念法學派」的批判。當然，霍爾姆斯的意思不是說法律的運作可以違反邏輯。他只是強調經驗事實的重要而已。也就是說，法律的運作也要從經驗上、事實面出發，不能只是從抽象的條文概念，作邏輯演繹而已。
台灣的領土主權於第二次世界大戰後由日本轉換到中國的法律依據，除了條約拘束的原則之外，尚有先占原則、有效統治原則、人民自決原則等。相關的法律事實有三：一是中國占領（不只受降，還想建省），二是日本拋棄（投降時及簽和約時），三是台灣人民同意（人民自決權的另類行使）。其中台灣人民同意這項是關鍵。如台灣人民不同意，中國占領也沒用。台灣人民既已同意，日本不拋棄也沒用。
為什麼台灣人民同意是關鍵呢？尊重被統治的人民的意思是國際法的一般原則（人民自決原則）。違反被統治的人民的意思的措施，在國際法上往往會被認定為違法。反過來說，順應被統治的人民的意思的措施，在國際法上往往會被認定為合法。西方法諺說：「同意不生違法」或「同意不生侵害」（That to which a man consent cannot be considered an injury.），就是這個意思。
例如國際法上的「托巴原則（Tobar Doctrine）」認為依革命方式成立的政府，他國不得予以承認，須該政府舉行大選，得到大多數人民的擁護後，才可以加以承認。
台灣人民1945年張燈結綵，歡迎祖國接收台灣，對台灣被歸為中國的一省興高采烈。台灣人民長期以來，尤其民主開放以後，不斷以選票選出民意代表去認同「一中憲法」(把台灣列為大中國的台灣地區的憲法)。台灣人民選出的總管陳水扁於執政時一再強調「不宣佈獨立」。最近選出的總管馬英九認為兩岸非兩國，台灣只是地區，反對台灣獨立，更不在話下。也就是說，台灣人民六十多年來行使人民自決權的結果，不是如一些傳統獨派說的，因所謂「人民的有效自決」而使台灣進化成國家。相反的，歷史事實在在說明台灣人民同意中國外來政權統治台灣，以及台灣在法理上歸為中國的一省。
請問一個人認賊作父，開門揖賊，然後又同意這個賊在房內吃喝拉撒、作威作福時，我們能說這個賊非法占領這個人的房屋嗎？再問：那個賊要求這個人把房子的產權給他，那個人就同意照辦了，我們能說房子產權不屬於那個賊嗎？
因此，在探討台灣的領土主權的歸屬時，我們不能忽視六十多年來台灣人民同意中國占領並擁有台灣的事實。我們甚至要重視這個事實，並認為這是論及台灣領土主權歸屬的關鍵所在。不此之為，僅在一些歷史文件上咬文嚼字是沒有意義的。
▲ 《新台灣新聞周刊》第653期 2008.09.26 刊出本文的頁面
-----------------------------
參考資料
-----------------------------
◎ 薛化元（政治大學台灣史研究所教授兼所長）
新台灣新聞周刊 651期 2008.09.12出版
馬英九尚未就任總統之前，便主張以「一中各表」來定位台海兩岸的關係，而忽略了國際上所謂「一個中國」就是中華人民共和國，幾乎沒有中華民國置喙的餘地，因此被批評欠缺台灣的主體性。想不到他在就任一百日之後，進一步宣稱台海兩岸不是國與國的關係，使得原本曾經對馬英九政府還抱有一絲期待的李登輝前總統，大力批評，認為他「不配稱作總統」，並清楚地指出台海兩岸的關係絕對不是一個中國的內部關係。
這樣的新聞發生在舊金山和約簽定的9月8日 前夕，更使關心台灣主體性的人們感覺到憂心。事實上，台灣目前最大的政治問題，就是內部對於台灣的國家定位沒明顯共識。而馬英九政府之所以可能放棄作為主權國家的地位，來定位台灣與中華人民共和國的關係，實際上也正反映了台灣內部共識的欠缺。從台灣的主體性出發，處理台灣與中國的關係，或許應該從台灣本身的歷史著手，而跳脫中國國共內戰的架構，才較為合理。令人遺憾的是，台灣島上有相當可觀的人民，仍然習慣以現實作為考量，而忽略了現實是否合理的問題。就此而言，或許不是處理台灣與中華人民共和國的問題而已，而應該從歷史上思考台灣與中華民國的關係，才是根本之道。
仔細思考此一問題，在歷史上似乎應該回到舊金山和約才較為合理。這是因為舊金山和約是結束同盟國與日本戰爭的條約，也總結了日本與諸同盟國之間的戰爭關係。換言之，在戰爭過程中，所謂的「開羅宣言」「波茨坦宣言」中同盟國的主張，在國際法上在此一條約中加以處理。基本上1951年9月8日 簽字的舊金山和約中，日本宣布放棄台灣與澎湖，而沒有處理它的歸屬問題，這才是戰後台灣國家定位問題的重要根源。換言之，在「開羅宣言」與「波茨坦宣言」已經不足以在國際法上論述台灣屬於中華民國之後，所謂台灣屬於中華民國的說法必須再提供更多的論述來證明，而不可以以現狀下中華民國政府統治台灣為由，便將此一現實的存在視為理所當然。
整體而言，面對所謂台海兩岸並非（特殊）國與國關係的說法，與其只承認現狀地處理中華民國與中華人民共和國的關係，不如重新根據歷史事實，釐清台灣與中華民國的關係才是根本之道。
■ 薛化元（作者為政治大學台史所所長）
自由時報 2006.11.17
在二次大戰期間盟軍曾經發表兩次有關台灣地位的重要宣言，包括一九四三年十二月一日 發表的「開羅宣言」及一九四五年七月二十六日 由杜魯門、蔣介石與邱吉爾具名發表的「波茨坦宣言」，二者都是體制內歷史教學說明戰後台灣地位歸屬問題的「標準答案」，也是中華民國統治台灣正當性論述的基礎。
就其實而言，所謂的「開羅宣言」是類似一般「聲明」（statement）的性質，檔案的標題也有「新聞公報」的字眼。而「波茨坦宣言」則在標題中明示其「公告」（proclamation）的意涵，二者都不具備條約的性質。然而更重要的是，縱使不提日本，領土的轉移需要正式的國際條約作為依據，以美國為例，縱使當時真有簽署，沒有國會批准，也不具正式條約的效力。因此，類似「開羅宣言」、「波茨坦宣言」不具條約效力的宣言，基本上便不能提供戰後台灣、澎湖地位歸屬的國際法效力
。雖然如此，由於在開羅會議中取得羅斯福的支持，這也是國民政府對台政策轉趨積極的重要開端。
波茨坦宣言是被認為影響戰後台灣地位歸屬的另外一份重要文獻。但是從英文來看，其名稱標明的是一種「公告」（Proclamation），與「宣言」（Declaration）用詞並非完全相似。跟開羅宣言不同的是，波茨坦宣言具有美國總統、中國國民政府主席及英國首相的署名。但即使署名，終究非國際法上的條約，自然不能產生條約的效力。但是，波茨坦宣言提出日本「無條件投降」的要求，以及主張「開羅宣言之條件（terms），必將實施；而日本之主權，必將限於本州、北海道、九州、四國及吾人所決定其他小島之內。」則宣示了當時美國、英國及中華民國官方對日本投降後的處置走向。
根據第一號命令，九月九日 岡村寧次向何應欽呈遞降書，則是進一步接收指令。必須注意的是，此一降書中明載：蔣中正特派代表何應欽，是代表中、美、英、蘇，並為對日本作戰之其他聯合國之利益，接受本降書。接收中國戰區（包括台灣及北緯十六度以北的越南）的日本佔領、統治地域，並不意味著即因此享有這些區域的主權，此點與蘇聯接收中國東北相似。
◎ 沈建德（作者為前中興大學企管系副 教授）
自立晚報 2008-9-20
ＩＳＯ稱台灣「中國台灣省」，認為不是國家無權訴訟。但瑞士法院裁定，台灣具有國家的所有特徵，有權訴訟。才隔一兩 天，馬英九矮化求和的入聯案仍因一中、二七五八號決議被拒。由此看來，即使控告ＩＳＯ成功，改為「中華民國（台灣）」不但無意義，而且是災難，因聯大二七五八號決議就是北京代表中華民國，「正名」為「中華民國（台灣）」正好自投羅網。
中國向來以「一中」吃定台灣，其根據為一九四三年的開羅宣言、一九七一年的聯大二七五八號決議及一九九二年的九二共識。但「開羅宣言」是謊言；二七五八決議決定北京接收中華民國在聯合國的代表權、會籍、安理會席次，台灣若是中華民國，就是中國的一部分，故去年美日等國反對聯合國秘書長潘基文的二七五八號決議一中說；而九二共識是二○○○年政權移交前，為牽制民進黨，國民黨蘇起發明的，扁李都異口同聲否認。
即使有九二共識，也不能改變台灣不是中國的一部分的事實，因為世上沒有一個法律文件把台澎主權交給中華民國，今年三月廿二日 七六五萬票選出的只是「中華民國政權」，並未因國民黨勝選而得到台澎主權（民進黨勝選亦然），故這個政權的合法行使範圍只有金門馬祖，不含台澎，正如今天日本國「政權」合法行使範圍不含台澎一樣，因它已在舊金山和約放棄台澎主權。所以，從合法的「主權」「政權」區分著手，入聯、告ＩＳＯ才有解。
◎ 城仲模（作者曾任法務部長、大法官、司法院副院長）
自由時報 2008-8-31
以下，是我堅定的信念，亦是我不變的立場。願神明保佑我眷念的台灣！
一、台灣主權最終歸屬，當屬全體台灣人民。
二、美日太平洋戰後，決定台灣地位歸屬，當屬最高法位階的國際法文件─一九五二年四月二十八日 生效之「舊金山和平條約」。
三、該「舊金山和平條約」已將一九四三年「開羅宣言」與一九四五年的「波茨坦宣言」的意旨詳予研酌涵攝後簽定而制成。
四、該條約對戰後「台灣法定國際地位」已有完整性的規範。無論中華人民共和國如何叫囂，台灣絕不是其領土之一部分。
五、美日太平洋戰爭期間，美軍單獨軍事攻擊日本的台灣行動，是被列為「征服者」，或為國際法中所稱「主要佔領權國」。
六、蔣介石元帥只是接受麥克阿瑟「一般命令第一號」，而率「中華民國」軍隊暫時代替美軍軍事佔領台灣，只接受戰敗的日軍投降。其他擅自宣稱「光復」、強制變更國籍或其他改變「台灣主權」行為都是涉及「戰爭罪」，台灣人將來必須追究責任。
七、「中華民國」在一九四九年十月一日 被中華人民共和國消滅，即喪失代表「中國」合法法人地位；而中華人民共和國未曾參與對日作戰。所以，歷史明載，兩者均無適法資格參與舊金山和平條約的簽署。「在台灣的中華民國」是國際間不折不扣的「流亡政府」。
八、「中華民國」憲法沒有包含台灣領土在內；從國際法上的規約秩序以觀，當然，台灣領土更與中華人民共和國毫無牽扯。
九、美國的「一中政策」、「三個公報」、「台灣關係法」，就國際情勢及時代背景而論，應係美國經斟酌的「外交政策」，台灣人無須反對。
十、一九四五年迄今六十三年間，諸種客觀情勢、現實發展，美國對台灣的任何階段性重大措施與宣示，其跡象在在都顯示美軍至今還沒有結束「軍事政府ＵＳＭＧ」對台灣地區的管轄權。因此，台灣仍非主權國家可比，也就沒有進入聯合國問題；但是，台灣人可以經由正確方略的抉擇「建立自己的國家」。
基於上述理由，我堅信台灣一直是美國管轄下的海外未處理完峻的領土；台灣人仍應積極奮起，在民主自決原則下，與美國等國際關係國經由和平措商協定，推動達成建國的歷史責任。
◎ 雲程（作者專研台灣問題）
自由時報 2008.09.02
國際法下，領土主權一經有效宣告就永遠存在，其後只能以條約移轉，不會憑空消失。因此，日本雖於〈舊金山和約〉中放棄（renounce）台灣，使之不再是日本的「外地」（foreign territory），台灣卻不可能落得「毫無地位」的窘境。台灣，必然有某種「地位」！
「以美國為首位（邱吉爾語）」的盟軍雖在一九四五年委託「蔣介石元帥」來台受降與佔領，在一九四九年底卻又准許ＲＯＣ流亡；緊接著蔣介石透過「復行視事」，「佔領當局」與「ＲＯＣ政府」結合，從此「佔領當局」的權力遁入「流亡政府」背後，不復可見。一方面，「佔領區基本法」（basic law）化妝為「ＲＯＣ憲法」；再加上國民黨人不斷宣傳「國共鬥爭」，台灣人便深陷五里濃霧中，不知自己是誰。
「佔領」與「流亡」雖是影響著台灣問題的兩大主軸，但顯然前者才是關鍵。即使出現兩位台灣人總統，從蔣介石到馬 先生的六十多年，佔領當局的ＲＯＣ仍無權決定台灣前途。
蔣介石的佔領權力雖來自美國，但授權的過程卻從未停格在美國身上，它源於更上游的〈舊金山和約〉簽字國（戰勝國）集體，甚至聯合國（United Nations）。
一如多數殖民地地位的演變階段，台灣的民主化，特別是一九九六年的總統大選，完成的不是「台灣建國」也非獨立，而是人民完全參與政治的「自治」（home rule）──它使台灣由「軍政統治」（military government）蛻變為「民政統治」（civil government）。
台灣民主化，對意識「唯中」的人而言是「ＲＯＣ行憲」；對眼中只有台灣國者，是「台灣實質獨立」；對「唯美」派，是「美國憲法下『非整併領土』的自治」；而考慮佔領權的源頭後，才知是被國際社會所刻意遺忘「ＵＮ權威下的特別自治區」的竣工。不同視野導引出互異的判斷，白樂崎在〈敏感的美台關係〉一文中既推崇又懼怕台灣民主的忸怩，正顯示美國對此的警覺與慎重。
◎ 鄭妙音（作者為國立台北教育大學文教法律研究所研究生）
自由時報 2008-9-7
針對城仲模 先生八月三十一日 發表「台灣國際地位」說台灣目前是在美國軍事政府（ＵＳＭＧ）的管轄下，這觀點有待再進一步澄清。
即使ＵＳＭＧ的管轄推論是正確的，並不代表美國是領土擁有者。ＵＳＭＧ的身分僅是領土主權（所有權狀）的代保管者，並不是所有權狀上的「所有權人」。若將ＵＳＭＧ的管轄解讀成領土擁有者，則與大西洋憲章「領土不擴張的第一大原則」相牴觸。
此外，ＵＳＭＧ的解讀到底是「政府」或是「統治」？若是「政府」，那到底ＵＳＭＧ現在存在何處？若是「統治」，過去蔣介石時代確實ＵＳＭＧ曾經以美軍顧問團的形式存在台灣過，但現在到哪去了？
所以說，若停止於ＵＳＭＧ，不再進一步追蹤，那是無法解釋台灣現今的模糊地位。倒是九月二日 雲程 先生「台灣 ＵＮ下的特別自治區」這解釋是較有說服力的。
即使如此，基於「住民自決」原則，台灣領土主權的最終解決，還是要透過台灣全體居民在國際監督下，以公民投票作最後決定吧！
■ 雲程（作者鑽研台灣地位問題）
自由時報 2007/8/7
……在〈舊金山和約〉中，是「日本放棄對台灣及澎湖列島的一切權利、權利根據及要求」，並非陳 教授前文所說「日本正式放棄對台灣（包括澎湖）的主權、一切權利及主張」，或後文「日本放棄對於台灣與澎湖的一切權利、主權及領土要求」。
許多人說「中華民國佔領台灣」，但翻開〈總命令第一號〉，盟軍是指派「蔣介石元帥」佔領台灣，「中華民國」何時起、依據何種命令佔領台灣？蔣介石元帥（佔領）與中華民國（流亡）是怎樣的關係？若「佔領者」與「流亡者」都不擁有該地主權，那「中華民國」如何能轉化為台灣？……
再確定不過的事情是，與國際政治的日新月異不同，領土地位變遷的國際法程序：「透過條約形式的權力移轉」是嚴謹而難以撼動的。
雲程
雲程的雙魚鏡 2007/05/02 19:25
……一塊殖民地由從屬地位到獨立，和個人的成年禮一樣，要有社區與長老的祝福，非遵守非常嚴謹的程序不可。
日本對於台灣這塊「外地」（相對於日本「內地」而言），僅僅宣佈放棄。從SFPT同一條第一項的嚴謹佈局來看，宣佈放棄台灣就只是台灣被日本放棄而已，「國格」何在？不能繼續引伸。由此認為可以胡亂界定台灣領土的地位已經是一個國家，只是不正常或者只需要換個名稱而已，根本是不負責任的想像。
發表在韓戰中的〈杜魯門主義〉說，台灣的地位打完戰爭後再決定。故韓戰中的SFPT不決定台灣領土地位，是完全符合〈杜魯門主義〉的承諾。但戰後至今也沒有國際法文件決定台灣的領土地位，有的只是聯合國不承認蔣介石當局代表中國（2758號決議）、美國移轉對中國的承認，都未決定台灣的領土地位。唯一較為接近的是〈上海公報〉中「美國認識到，在台灣海峽兩邊的所有中國人都認為只有一個中國，台灣是中國的一部份。美國政府對這一立場不提出異議」的聲明。但這僅為「無權的各表」，與「台灣領土地位歸屬」牛頭馬嘴！……
劉添財（旅美評論家）
……《關羅宣言》和《波茨坦宣言》，並無法律約束力，日本所簽降書接受此二宣言，在日本方面最多只承認放棄對台灣的主權而已。其後的合約，日本也只有言明放棄台灣，並未言明接受者是誰。再者，「領土的轉移，必須依據有關人民的意願」，開、波二宣言已經違背了此原則（「自由的滋味」二四一頁）。以上這段論述是法學博士彭 先生最精采的台獨論據，也是台獨理論中最佔上風的一部分。……
陳隆志
2000.12.30
……過去國際法律地位未定的台灣，今日已演進為一個主權獨立的國家，這是台灣人民共同努力的結果。四、五十年來，擁有主權的台灣人民經之營之，發展獨特的政治、經濟、社會、文化制度，有效落實聯合國憲章及國際人權公約所揭示的人民自決。聯合國成立以來，人民自決是國際法的一大原則，也是國際政治的一大潮流。當一個領土的國際法律地位有所爭議時，如能在聯合國支持下舉行公民投票，由所有住民決定他們的地位及將來，當然是最理想的方法。但是，公民投票並不是人民自決必要的條件，也不是唯一的方法。全體住民共同努力，發展他們獨特的政治、經濟、社會及文化制度就是有效人民自決的落實。公民與政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）及經濟、社會與文化權利國際公約（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights）都在第一條第一項揭示闡明人民自決的權利：「所有人民都有自決權。他們憑這種權利來自由決定他們的政治地位，並自由謀求他們的經濟、社會與文化的發展」。
經過了島內外台灣人四、五十年一點一滴共同的努力，台灣在政治上、經濟上、社會上及文化上都有重大的發展與成就。這個非常的成就即是台灣人民共同行使有效自決（Effective Self-determination）的鐵證。這種持續演進的過程及集體努力的成果比一次的公民投票更為有力。台灣人民成為自己政治命運的主宰，建立台灣獨特的政治、經濟、社會及文化制度。顯然，台灣是台灣，中國是中國；這二個國家存在著非常明確的差異。台灣的民主自由與中國的專制獨裁成了強烈的對比。
總之，台灣、中國，一邊一國，這是事實。「一個中國原則」、「一個中國，各自表述」、「九二共識」、或「九二精神」等等爭議，都無法改變海島國家台灣一直獨立於中華人民共和國的事實。
◎ 陳隆志
新世紀智庫論壇 第19期 2002.09.30
……1943年由蔣介石、羅斯福與邱吉爾所共同發表的「開羅宣言」中，曾提及在戰爭結束後，日本從中國「竊取」的領土，包括台灣與澎湖，都需歸還中國；此條款又為1945年的菠茨坦宣言所確認。隨後日本雖然接受菠茨坦宣言無條件投降，但是開羅宣言與菠茨坦宣言的本質，乃是盟國基於軍事的需要，所共同發表的片面政策性聲明，並沒有領土所有國日本的參與。此種戰時的初步約定，若欲發生國際法上的效力，必須在終止敵對狀態的和平條約中明文規定。因為在發表戰時聲明的危急情勢下，決策者並無法周全顧慮所有因素；只有在非強制、非緊急狀態下所締結的和平條約，才能充分考量軍事需要以外種種得以保持長期和平的因素，從而為戰後新秩序奠立合理安定的基礎。
因此，無論同盟國在戰時對戰後新秩序發表過多少共同聲明或宣言，任何有關戰後領土移轉歸屬的約定，均需明文規定在由戰勝國與戰敗國共同締結的和平條約中，始能發生國際法的效力。就國際法而言，日後締結之舊金山對日和約的效力高於開羅宣言與菠茨坦宣言。
舊金山和約簽訂之時，為1950年韓戰爆發的翌年。一夕之間，台灣在西太平洋的戰略位置重要性大增。由於美國、英國等盟國與日本在當時尚處於法律上的敵對狀態，美國等盟國鑑於韓戰與遠東的混亂，急於讓日本成為自由世界的一員，並結束法律上的敵對狀態，以便與日本建立正常的和平關係，乃急速於1951年召開舊金山對日和會。在9月8日 所簽訂的和約（1952年4月28日 生效）中雖明白規定「日本放棄對台灣、澎湖的領土主權、權利與要求」，但未規定日本放棄後的受益國家——此一省略既非疏忽亦非失察，而是與會各國代表有意的決定：他們根本沒有將台灣歸屬中華民國或中華人民共和國的意思。因為一個和約的條文，尤其是有關領土的條款，對於領土權利的放棄國與受益國都有明確的規定。舊金山對日和約締結的結果，僅僅是台灣自日本脫離，但並未併入中國或任何其他國家。關於台灣的地位及其歸屬，舊金山和會與會代表有著相當的討論，而其共識乃是台灣的國際法律地位應暫時懸而未定，但應於適當時機依據聯合國憲章的宗旨與原則來決定，亦即依據不使用武力的原則以及人民自決的原則來決定。……
人民自決原則的歷史發展過程雖始自十九世紀，但獲得實踐的例子為數無幾。第一次世界大戰後，美國總統威爾遜首倡「民族自決」原則，他指出：「未承認接受政府權力源於被統治者同意以及無權將人民當作財產在主權之間轉讓授受的原則的和平，不能也不應持久」；他的看法雖博受稱讚，但未在實際上被有效適用。
直到第二次世界大戰後，在1945年舊金山的聯合國成立會議中，國際社會乃確認自決原則與人權維護同為世界和平與安全的根本。不論地理環境或種族因素，所有的人民都應有自決的權利。除了第五十五條及非自治領土的有關規定外，聯合國憲章明定「本於人民自決原則的尊重以發展各國的友好關係」為其一大宗旨。
1960年聯合國大會更通過反殖民地宣言，亦即在處理領土問題時，應尊重有關人民的共同要求與意願。這是因為領土變動所牽涉的，並不僅僅是土地面積的移轉或財產的處分而已；領土的變動所牽涉的，乃是整個社會對人民、資源及組織制度之全面控制運用的關係。簡言之，領土的轉移直接影響到該土地上全體居民的自由、權利與福祉。因此，當領土變遷時，必須遵守兩大密切關連的原則：避免強制脅迫與實行人民自決。……
⊙陳隆志（作者台灣新世紀文教基金會董事長）
自由時報 2003.09.26
……一九五二年生效的舊金山對日和約只規定日本放棄對台灣、澎湖的一切權利、主權與領土要求，但沒有規定台灣的歸屬問題。當時，舊金山和會代表的共識是台灣的法律地位雖然暫時未定，但應在適當時機依據聯合國憲章「不使用武力」與「人民自決」的原則加以決定。雖然台灣人民並沒有在聯合國監督下透過公民投票決定自己前途，但是歷經全體台灣人民五十多年的努力，尤其是一九九○年代以來的民主化、本土化，台灣已經發展出獨特的政治、經濟、社會與文化制度，由軍事佔領地演進為一個國家，這就是人民共同行使「有效自決」的鐵證。這種有效自決比一次的公民投票更加有力，因為台灣的政治、經濟、社會與文化發展是持續演進的集體努力過程。當然，這種有效自決的事實並不排除利用公民投票再次確認台灣是主權獨立國家的可能性。換句話講，面對中國的軍事威脅與領土野心，我們可以用公民投票向國際社會明確表示台灣人要確保台灣是一個獨立自主的國家之意願。
要之，透過有效人民自決，台灣已經是一個主權獨立的國家，這種地位並不需要用公民投票加以確認；不過，利用公民投票聲明台灣的獨立地位與意願，則是我們面對中國蠻橫行為的重要武器。
陳隆志（台灣新世紀文教基金會董事長、台灣國際法學會理事長、台灣聯合國協進會理事長）
自由時報 2004.10.31
……自一九八八年至二○○四年，台灣歷經持續的演進過程，達成有效的人民自決。一九八七年，中國國民黨長達三十八年的非法戒嚴解除，非法延續的長期軍事佔領開始轉型。自一九八八年李登輝續任為總統之後，開始台灣的民主化、本土化，中華民國的實質台灣化。一九九一年，李登輝總統正式宣佈終止「動員戡亂時期」；在一九九一年與一九九二年，進行了代表台灣人民的國會議員（國民大會代表與立法院立法委員）全面改選；一九九六年，台灣首次由人民直接選舉總統；在二○○○年的第二次總統直選中，民主進步黨的總統候選人陳水扁當選，結束國民黨長達五十多年的統治，政黨輪替、政權和平轉移。二○○四年，本土政權連任。經過長期集體的努力打拚，台灣人民發展了獨特的政治、經濟、社會與文化制度，實踐了聯合國憲章、公民與政治權利國際公約及經濟、社會與文化權利國際公約第一條所載的人民自決原則。台灣的「經濟奇蹟」有了與之相隨的深遠政治轉型：從戒嚴的威權統治轉化為奠基於人民同意且致力於人性尊嚴與人權的自由、民主國家。這種民主化、本土化、中華民國台灣化的過程，正是台灣人民有效自決（effective self-determination）的落實。……
要之，台灣在過去曾經懸而未決的國際法律地位如今已經演進為一個主權獨立的國家—獨立於中華人民共和國之外的國家。這是台灣民主化，中華民國台灣化，台灣發展獨特的政治、經濟、社會與文化制度，落實台灣人民有效自決的結果。
台灣雖然已經演進為一個主權獨立的國家，但還不是一個正常化的國家。……
陳隆志（台灣新世紀文教基金會董事長、台灣國際法學會理事長）
自由時報 2007/8/5
由國際法來看，自一八九五年以來，台灣並不是中國的一部分。今日的台灣是歷經持續的演進過程而成為一個國家。在民主化、本土化的進化過程中，透過「人民的有效自決」，台灣已由第二次大戰後被軍事佔領地進化為一個國家，擁有主權及獨立性的國家特徵。這種台灣國家進化論，與歷史的發展、變動的政治情勢及動態的國際法本質與原則，相當符合。……
經過「人民的有效自決」，台灣已經由被軍事佔領地進化為一個國家，但還不是一個正常化的國家。就國家的構成要件來看，台灣代表我們國家事實的存在，「中華民國」則是一個虛幻的名號，造成人民國家認同的分歧以及台灣在國際上步步難行的困境。國際社會都以台灣稱呼我們，卻反對台灣政府及人民自稱為台灣。天下哪有這種道理！……
■
陳隆志
自由時報 2007/10/20
……今日的台灣經歷持續的演進過程，透過「人民的有效自決」，已由第二次世界大戰後被軍事佔領地進化為一個國家。……
◎陳隆志（台灣新世紀文教基金會董事長、台灣聯合國協進會榮譽理事長）
自由時報 2008-9-14
……解嚴之後，經一九九○年代到二十一世紀今日的民主化、人民有效自決的過程，台灣已由長期實施戒嚴的軍事佔領地進化為一個主權獨立的國家。
做為一個主權獨立的國家，台灣當然有權利，也應該，加入聯合國為會員國，以符合台灣人民的願望。無論從歷史觀點、國際法與聯合國憲章的規定來看，台灣絕對有權以主權獨立國家的身分，在國際政治的大舞台表達人民的心聲，與一百九十二個會員國在聯合國內互動，成為一個正常化國家。台灣加入聯合國是二千三百萬人民的集體人權。做為一個主權獨立的國家，台灣必須內政外交並重，兩者相輔相成，缺一不可。成為聯合國的一個會員國，等於是國際社會對台灣的集體承認，對台灣的國家安全、國際外交及經貿文化發展等等都有非常正面的作用。……
◎蒲國慶
外交部通訊 2008年3月號 第27卷第2期
……行使公民投票 的情境實踐上有三種：(1)國際條約或國際會議規定領土主權的變動，但說明應先諮詢住民意願；(2)殖民地人民表達終止殖民地位的意願以建立主權國家； (3)一領域住民表達自母國分離以邁向獨立或其他國際地位的意願 。
前述第一類情境的公民投票旨在尋求領土地位變動（例如割讓）之住民的認同，俾相關國際條約或國際會議決定得以正當化（legitimize），過去往往發生在戰後降伏條約規定，由戰勝國強加於戰敗國，例如1919年凡爾賽條約規定德國薩爾區住民公投決定選擇德國或法國或維持國際聯盟託管。聯合國成立以來，使用武力已被非法化，未聞再有此類降伏條約或國際會議決定。
第二類情境係聯合國成立後的具體成就，快速發展為國際法原則，即憲章第十一章所指非獨立自治領和第十二章所指託管地住民得行使自決權，透過公民投票或其他適當方式選擇其地位，例如帛琉住民公投決定終止託管地地位，1994年獨立建國。
至於第三類情境原則上指一國部分領域住民在母國反對下仍片面分離。例如1991年南斯拉夫聯邦逐步解體前，各邦國行使分離公投的情境；加拿大魁北克省議會自行制定「魁北克主權法」於1995年行使擬分離之公民投票。此類分離公投結果，可能改變現狀，損及母國領土完整，更可能影響國際和平及安全，是以國際間特別關注。
前述三種行使公民投票情境說明，公民投票法源早期來自國際條約規定，聯合國成立後的實踐主要為國際法的自決（self-determination）原則。早期國際條約規定往往係相關強權在雙邊或多邊架構下有關領土主權移轉的決定，但受到民權觀念影響，說明應諮詢住民意願後予以執行，俾條約規定得以正當化。自決權的演進則為聯合國成立以來國際法的重要發展，逐步演進為國際法重要原則。
雖如此，公投結果於國際間並無拘束力，即便促成新國家的建立，仍須透過國際法承認制度，爭取各國承認。1995年加拿大最高法院答覆法務部長所請，針對加拿大魁北克分離公投案提出諮詢意見稱，國際法及加拿大憲法並未提供片面分離權，但一領域住民違反憲法的分離仍可能發生；在此情形下，分離的成功與否，由國際社會（即承認與否）作最後認定。……
第38條
一、法院對於陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：
(子) 不論普通或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者。
(丑) 國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。
(寅) 一般法律原則為文明各國所承認者。
(卯) 在第五十九條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。
二，前項規定不妨礙法院經當事國同意本"公允及善良"原則裁判案件之權。
第59條
法院之裁判除對於當事國及本案外，無拘束力。
Article 38
1.
The Court, whose function is to decide in accordance with international law
such disputes as are submitted to it, shall apply:
a. international
conventions, whether general or particular, establishing rules expressly
recognized by the contesting states;
b. international
custom, as evidence of a general practice accepted as law;
c. the general
principles of law recognized by civilized nations;
d. subject to the
provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most
highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the
determination of rules of law.
2.
This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex
aequo et bono, if the parties agree thereto.
Article 59
The decision of the Court has no binding force except
between the parties and in respect of that particular case.