◎ 傅雲欽 2007.06.17
長期以來，統派都主張中國是依1943年美國、英國及中國三國共同發佈的開羅宣言所稱「台灣歸還中國」的規定，而重新取得台灣的主權。他們把開羅宣言當作台灣歸還中國的依據，可見他們認為開羅宣言具有條約的性質。開羅宣言是否條約？這是第一個問題。
如果開羅宣言是條約，這就牽涉到兩個較根本的問題。一個是條約是否台灣的這塊領土由日本轉換到中國唯一的依據？另一個是這份日本沒參加的條約的效力是否及於日本？
由此可知統派立論的大前提有兩項。一、條約是領土變動的唯一依據。二、條約的效力及於第三國。小前提是開羅宣言是有效的條約
傳統獨派一直針對小前提「開羅宣言是有效的條約」在找反證。有人說開羅宣言沒簽字，因此無效。有人說不管有無簽字，充其量只是公報聲明而已，不是行政協定，更非條約。例如台灣人公共事務協會（FAPA）最近接到美國國家檔案室一封信，說美國檔案室保管的條約或行政協定找不到開羅宣言，因此認為又多了一項證明「開羅宣言不是條約」的證據，因而樂不可支。
但是，大前提必須是真，辯論小前提的真假才有意義。如果大前提是假，辯論小前提豈非白忙一場？辯贏了，也是白高興一場。傳統獨派一直強調「開羅宣言不是條約或無效」，以否定統派的小前提，就隱含承認其大前提是真的意思。問題是大前提是真嗎？
其實，統派所設的上述兩個大前提都是假的，因此小前提「開羅宣言是有效的條約」真不真，根本不重要。
先就大前提的第二項「條約效力及於第三國」而言。
在私法上，有所謂所有權絕對的原則，即個人私有財產的所有權神聖不可侵犯。又有契約效力相對性原則，即契約效力只及於契約當事人雙方，不及於第三人。因此，某人的土地，除非所有權人同意或經法院判決，其他人不得擅自以單獨行為或以契約來加以處分。
在國際法上，也有主權絕對的原則，即一個國家的主權神聖不可侵犯（1933年蒙特維地歐公約第5條、1945年聯合國憲章第2條d項參照）。也有條約的效力相對性原則，即條約的效力只及於訂約當事國，不及於其他國（1969年維也那條約法公約第34條參照）。因此，某國的領土，除非經該國同意或經國際法院判決，其他國不得擅自以單獨行為或以條約來加以處分。
開羅宣言即使是條約，其效力也不及於當時擁有台灣主權的第三國日本。這是國際法的常識。可見用常識就可以認定大前提的第二項「條約效力及於第三國」是假的。這部分是假的，對於統派不利。
至於，大前提的第一項「條約是領土變動的唯一依據」如何呢？
條約是領土變動的依據，如1895年的下關條約（俗稱馬關條約）使台灣的主權由中國移轉到日本。但領土的變動並不是一定依據條約。其他如時效、裁判、人民自決及一方拋棄、一方先占等也是依據。這也是國際法的常識。因此，用常識也可認定統派大前提的第一項「條約是領土變動的唯一依據」也是假的。不過，這部分是假的，倒對於統派有利，甚至可以讓統派的理論從死胡同中脫困。
台灣的主權於第二次世界大戰後由日本轉換到中國的法律依據有三：一是日本拋棄，二是中國先占，三是台灣人民同意。其中「日本拋棄」是日本單方的意思表示，與條約無關，即使牽涉到條約，也是終戰後的和約，不是終戰前的開羅宣言。又三項法律依據中「台灣人民同意」這項是關鍵，而日本拋棄及中國先占只是其基礎而已。
為什麼台灣人民同意是關鍵呢？尊重被統治的人民的意思是現代國際法的原則。違反被統治的人民的意思的措施，在國際法上往往會被認定為違法。反過來說，順應被統治的人民的意思的措施，在國際法上往往會被認定為合法。西方法諺說：「同意不生違法」或「同意不生侵害」（拉丁：Volenti non fit injuria. 英：That to which a
man consent cannot be considered an injury. 法：A qui
consent on ne fai pas de tort. 德：Dem， der es so haben will， geschiebt kein Unrecht.），就是這個意思。
例如國際法上的「托巴原則Tobar Doctrine」認為依革命方式成立的政府，他國不得予以承認，須該政府舉行大選，得到大多數人民的擁護後，才可以加以承認。
台灣人民1945年張燈結綵，歡迎祖國接收台灣，對台灣被歸為中國的一省興高采烈。台灣人民長期以選票選出民意代表去認同「一中憲法」(把台灣列為大中國的台灣地區的憲法)。台灣人民選出的總管陳水扁又一再強調「不宣佈獨立」。這些歷史事實在在說明台灣人民同意中國外來政權統治台灣，以及台灣在法理上歸為中國的一省。
請問一個人認賊作父，開門揖賊，然後又同意這個賊在房內吃喝拉撒、作威作福時，我們能說這個賊非法佔領這個人的房屋嗎？再問：那個賊要求這個人把房子的產權給他，那個人就同意照辦了，我們能說房子產權不屬於那個賊嗎？
因此，在探討台灣主權的歸屬時，我們不能忽視台灣人民同意中國佔領並擁有台灣的事實。我們甚至要重視這個事實，並認為這是論及台灣主權歸屬的關鍵所在。不此之為，僅在一些歷史文件上咬文嚼字是沒有意義的。
但是，主張中國政權非法佔領台灣，或台灣法理上不屬於中國的傳統獨派，一直忽略了台灣人民意思這個關鍵。當然，台灣人民的意思不利於傳統獨派的理論構成，傳統獨派予以忽視，還情有可原。可笑的是，台灣人民的意思有利於統派的立論，但統派也一直忽略這個關鍵，反而誤認開羅宣言是關鍵。
如上所述開羅宣言不是台灣主權歸屬的法律上依據，更不是唯一的依據。因此，在探討台灣主權歸屬問題時，開羅宣言不重要。統派的理論繞著開羅宣言轉，轉不出去。傳統獨派也跟在統派後面轉，也轉不出去。結果都在空轉。
但開羅宣言難道完全沒有意義嗎？倒也不是。開羅宣言雖沒有法律上的意義，但有重大的政治上意義。析言之，開羅宣言含有美、英兩國同意中國取得台灣主權的意思。雖然中國取得台灣主權，法律上不須經美、英兩國同意（就像新國家的成立不須經他國承認一樣），但政治上如有美、英兩國同意，則可減少中國取得台灣主權的爭議。中國取得台灣主權之事，日本同意，台灣人民同意，美、英兩國也同意，事實上其他各國也都同意，這就不構成國際爭端，有助於區域的安定，世界的和平。
前排：（左起）蔣中正、羅斯福、邱吉爾、蔣宋美齡。
後排：（左起）中國的商震與林蔚；美國的約瑟夫·史迪威、Brehon Burke Somervell、亨利·阿諾德；與英國的John Greer
Dill、路易斯·蒙巴頓、阿德里安·卡爾東·德維亞爾
參考資料
-----------------------------
FAPA新聞稿 June 14, 2007
美國國家檔案室在一封6月5日 致FAPA的信函裡表示，1943年的開羅宣言不是國際條約，也不是美國與他國簽署的行政協定，充其量只是一份公報聲明。這可說是美國政府首次公開承認開羅宣言不具有任何法律效力，粉碎了北京政權與中國國民黨多年來引用開羅宣言為佐證的一中迷思。
國家檔案室的柯爾茲 先生在信函裡解釋，根據國家檔案室的規定，所有的國際條約、行政協定、或是一般條約與其他協定等文件均有其專屬的特定號碼，由國務院一併交由檔案室保管。開羅宣言並不符合上述性質，因為它不是條約，也不是行政協定。「誠如您在信中所提到的，開羅宣言僅是一份公報聲明」，柯爾茲 先生表示。
近半世紀以來，開羅宣言對於中國國民黨與中國共產黨的一中迷思，佔有極重要的歷史與法理地位。中國國民黨引用開羅宣言，證明日本將台灣歸還中華民國；有趣的是，在同時，中國共產黨也是引用開羅宣言來佐證台灣是中國的一部份。從過去的江澤民、到今日的中國外長李肇星、總理温家寶等，中國政府與學界均在不同的國內外公開場合一再引用開羅宣言來證明台灣是中國領土不可分割的一部份。
FAPA會長李青泰表示：「 開羅宣言最多僅是代表美、中、英三國領袖對於當時國際局勢的片面聲明，在當時也許有特別涵義，但是宣言本身並不具任何法律效力，更遑論可以用來佐證中國領土涵蓋台灣的法律根據，不管是中華民國或是中華人民共和國。美國檔案室今天公開證明這項一般國際法學者與民進黨政府早已確認的史實。」1951年的舊金山合約是歸結二次世界大戰的戰後合約，依照國際法原則，理應取代之前制訂的法律條文，何況是沒有法律效力的公報宣言。FAPA呼籲中國國民黨與中國共產黨不要再為了一己之私的政治目的，刻意誤導與扭曲史實。
◎ 沈建德（作者為前中興大學企管系副 教授，現為台灣國臨時政府總召集人）
自由時報 2009-08-09
「林志昇控美案」據傳扁願赴美作證，程序上合不合美國司法是一個問題，但實質上可能會落入為一中辯護的圈套，不得不小心。
因被告上月提出訴願書，引用美國國務院前首席法律顧問Whiteman的國際法概要第一冊第二七二頁說，開羅宣言「台灣交給中國美國有簽名」、表達了「台灣交給中國」的意向。但是經查該書僅複述開羅會議的新聞稿內容，沒說美國有意向，也沒說有簽名。被踢爆後，原告趕緊澄清，說是美國律師所為。但去年十一月三日 他們給美國高等法院的上訴書第十四頁也寫得完全一樣，很難交代。
本案的被告美國（由國務院代表），其立場是一九七九年與中華民國斷交之前，認定台灣屬中華民國（原文為prior to 1979, it was the policy of the United States that the ROC included Taiwan），清楚表示在二○○七年四月五日 的答辯書上，並舉出「中美協防條約第六條」有關協防領域「就中華民國而言是台灣、澎湖」，來支持它所持中華民國對台主權的論點。
而批准中美協防條約的美國參議院，一九五五年八月五日 提出的審查報告說，開羅會議美國同意戰後台灣交給中華民國（agreed that Formosa and the Pescadores "shall be restored to the Republic of China."）。綜合美國國務院和參議院的意見得到的結論是，身為被告的美國，根據開羅宣言，認為一九七九年以前台灣屬中華民國。而原告所論述者與此相同。雖都是錯誤，但在一中論述上原告被告合流，不管訴訟的結果如何，台灣都是輸家。
由於台灣主權被視為是告美案爭點，但原告對台灣主權的敘述卻和被告的美國的一中政策吻合，國務院對原告的訴願書不答辯是否與此有關，值得觀察。
外交部 2013年11月
外交部網站
……三、《開羅宣言》之國際法意義
1、《開羅宣言》確定戰後臺灣及其附屬島嶼（包括釣魚臺列嶼）應歸還中華民國
《開羅宣言》（Cairo Declaration）規定「使日本所竊取於中國之領土，例如東北四省、臺灣、澎湖群島等，歸還中華民國，其他日本以武力或貪慾所攫取之土地，亦務將日本驅逐出境」。
《開羅宣言》於民國32（1943）年12月1日正式對外公布之後，其後涉及日本戰敗後的相關國際文件均一再援引《開羅宣言》之內容，作為後續之處理方式，特別是民國34（1945）年7月26日中華民國、美國、英國與蘇聯共同發布之《波茨坦公告》（Potsdam Proclamation）第8條明定「《開羅宣言》之條件必將實施；而日本之主權，必將限於本州、北海道、九州、四國及吾人所決定其他小島之內。」民國34（1945）年9月2日，日本天皇向盟軍統帥無條件投降所簽署之《日本降伏文書》（Japanese Instrument of Surrender）第1條及第6條中，明白宣示接受《波茨坦公告》，等於接受《開羅宣言》。
2、《開羅宣言》為有法律拘束力之國際條約或協定
如上所述，《日本降伏文書》接受了《波茨坦公告》，《波茨坦公告》又規定《開羅宣言》之條件必須實施，顯然《日本降伏文書》已將三項文件結合在一起。事實上，這三項文件都收錄在美國國務院1969年出版，助理法律顧問貝凡斯（Charles I. Bevans）負責主編之Treaties and Other International Agreements of the United States of
America 1776-1949 (1776-1949 美國條約與國際協定)第三卷，頁碼分別是《開羅宣言》（858）、《波茨坦公告》（1204-1205）與《日本降伏文書》（1251-1253）。而《日本降伏文書》還收錄在1946年《美國法規大全》（United States Statute at
Large）第59卷與1952年《聯合國條約集》（United Nations Treaty Series）第139卷。所以，美國係將《開羅宣言》等三文件視為美國與盟國簽訂之有效條約或協定，具有法律拘束力。
質疑《開羅宣言》效力者，通常是認為該宣言非條約，或以未經簽署而否定其效力。惟依「維也納條約法公約」第二條，名稱並不影響條約的特性。國際法院1978年「愛琴海大陸礁層案」中指出，聯合公報也可以成為一個國際協定。在西方國家最流行之國際法教本，前國際法院院長詹寧斯改寫的《奧本海國際法》第一卷第九版也說明「一項未經簽署和草簽之文件，如新聞公報，也可以構成一項國際協定」。
此外，一個文件是否被視為條約，最簡單的推論就是看是否收錄於國家的條約彙編。如前所述，美國國務院所出版《美國1776-1949條約及國際協定彙編》將《開羅宣言》等三份國際文件列入，可見該三份文件具有法律上拘束力的文件。
再者，常設國際法院在1933年4月15日對東格陵蘭島的判決中指出，一國外交部長對於外國駐使在其職務範圍內的答覆，應拘束其本國。由於一國外長的話可在法律上拘束該國，則《開羅宣言》為三國的總統或首相發表之宣言，在法律上對簽署國自是具有拘束力。
3、《開羅宣言》是中華民國戰後光復臺灣及其附屬島嶼（包括釣魚臺列嶼）之重要法律依據
《開羅宣言》、《波茨坦公告》及《日本降伏文書》中，英、美等同盟國與日本共同承諾臺灣及澎湖「歸還」中華民國。因此二次大戰勝利後，民國34（1945）年10月25日起中華民國政府開始在臺灣行使主權行為，包括正式接受駐臺日軍投降，宣告臺灣恢復為我國領土，臺澎居民為我國國籍，組織省政府與舉辦民意代表選舉等，所以臺灣及澎湖地區主權係於民國34（1945）年回歸中華民國。
美國總統杜魯門在1950年1月5日新聞記者會即發言表示，「臺灣已交還蔣委員長，美國及其盟國在過去4年來已經認知中國（指中華民國）擁有臺灣之主權」。另美國國務卿艾契遜在1月12日亦作此類似談話。……
許瑞浩（國史館修纂處副處長）
國史研究通訊 第五期 2013年12月出版
……為紀念《開羅宣言》公布 70 週年，國史館與外交部、國立政治大學人文中心共同主辦，中華民國國際法學會協辦，於 102 年12 月 1 日在國史館四樓大會議廳舉行「開羅宣言 70 週年國際學術研討會」（InternationalConference on the 70th Anniversary ofthe Cairo
Declaration），邀請兩岸三地及美、英、日、韓、芬蘭等多國知名學者發表論文及座談，從歷史、國際法與國際政治的角度探討開羅會議及《開羅宣言》的意義與影響，共有近兩百位國內外學者專家和各界人士參加。……
馬英九總統親臨致詞，闡述《開羅宣言》的簽署過程及其歷史意義，首先指出《開羅宣言》是政府首次正式要求日本於二次大戰後歸還臺灣、澎湖及東四省予中華民國。臺灣等地的回復是八年抗戰勝利的成果，而中華民國能獲得勝利，除有賴全國軍民團結努力，國際援助（尤其是美國的援助）亦為關鍵，政府的外交折衝也發揮影響力，其中又以開羅會議至為重要。開羅會議除協商同盟國的歐亞戰略，也討論戰後東亞國際秩序重建，蔣中正秉持「扶弱小而寬仇敵，伸正義而避分贓」的精神，支持朝鮮和越南於戰後獨立、反對廢除日本天皇制度等，展現東亞大國及世界四強領袖之姿。對於外界質疑《開羅宣言》僅為新聞公報故不具法律效力，馬英九強調《開羅宣言》成為戰時及戰後相關法律文獻的起源及重要內容，如《波茨坦公告》（Potsdam Proclamation）、日本天皇《終戰詔書》、《日本降伏文書》、《中日和約》等，而且美國、日本政府和聯合國出版的條約集也分別收入《開羅宣言》、《波茨坦公告》及《日本降伏文書》等。顯見《開羅宣言》被認為具有國際條約或協定的法律效力，且依據國際法的規定，國家元首代表國家在其職權範圍內所做的具體承諾，對該國具有拘束力。……
北京大學法學院教授饒戈平的〈匡扶正義、懲治侵略的法律武器──紀念《開羅宣言》70 周年〉強調：開羅會議樹立大國間攜手合作、匡扶正義、懲治侵略的典範，《開羅宣言》則是維護領土主權及奠定戰後東亞國際秩序的法律基礎；《開羅宣言》符合國際協定的構成要素，形式和名稱並不影響其法律性質，國際實踐也驗證了它的法律效力；國際法中「約定必須遵守」和「禁止反言」原則應予信守。
國立政治大學國際法研究中心主任陳純一的〈開羅宣言的法律效力與臺灣的地位〉，首先簡介開羅會議的背景、《開羅宣言》的形成、內容與執行，再由國際法中「條約」與「宣言」的意義和判斷標準來說明《開羅宣言》具有法律效力，並據以析論《開羅宣言》所提及的領土問題，包括臺灣、澎湖及釣魚臺列嶼的地位。該文認為《開羅宣言》的法律效力與歷史意義應被承任和肯定，宣言本身從未改變，變的是政治現實與國際環境。……
外交部公眾外交協調會 2014/01/21
外交部網站
針對學者在媒體投書提出有關「《開羅宣言》並非條約」的論點，為澄清國內若干人士對此議題的疑義，以及避免此一錯誤說法混淆對我國家定位的認知，外交部特予澄清說明如后，以正視聽：
一、《開羅宣言》係具有法律實質拘束力之條約協定
《開羅宣言》於民國32（1943）年12月1日由我國、英國及美國三國領袖商定對日作戰方針以及處置日本竊據自他國的領土處理方式（即：東北及臺澎歸還我國及朝鮮應該獨立）並正式公布，該文件其後並經一系列法律文件援用，例如民國34（1945）年7月26日中華民國、美國、英國、與蘇聯共同發布的《波茨坦公告》（Potsdam
Proclamation）第8條明定「《開羅宣言》的條件，必須實施，而日本之主權將限於本州、北海道、九州、四國，及吾人所決定之其他小島。」民國34（1945）年9月2日，日本天皇向盟軍統帥無條件投降所簽署的《日本降伏文書》（Japanese
Instrument of Surrender）第1條及第6條中，亦明白宣示接受《波茨坦公告》。我國政府因此在日本戰敗後來臺接受日本投降，因此《開羅宣言》是確定戰後臺灣及其附屬島嶼（包括釣魚臺列嶼）應歸還中華民國的重要條約協定。
二、《開羅宣言》係具備法律效力要件之條約協定
曾有部分人士質疑《開羅宣言》的法律效力，認為該宣言僅係新聞公報，並非條約，或以是否簽署、或其文字格式代表其效力。但依據「維也納條約法公約」第二條，名稱並不影響條約的特性。國際法院1978年「愛琴海大陸礁層案」中指出，聯合公報也可以成為一個國際協定。在西方國家最流行之國際法教本，前國際法院院長詹寧斯改寫的《奧本海國際法》第一卷第九版也說明「一項未經簽署和草簽之文件，如新聞公報，也可以構成一項國際協定」。
常設國際法院在1933年4月15日對東格陵蘭島的判決中亦指出，一國外交部長對於外國公使在其職務範圍內的答覆，應拘束其本國。由於一國外長的話即可在法律上拘束該國，則《開羅宣言》為三國的總統或總理所發表之正式宣言，在法律上對簽署國自是具有拘束力。
除此之外，檢視一個文件是否被視為條約，最簡單的方法就是看是否收錄於該國的條約彙編。《開羅宣言》被收錄在美國國務院1969年所出版的《美國1776-1949條約及國際協定彙編》(Bevans, Treaties and Other International Agreements of the United
States of America 1776-1949)第3冊，而《日本降伏文書》還收錄在1946年《美國法規大全》（United States Statute at Large）第59冊與1952年《聯合國條約集》（United
Nations Treaty Series）第139冊中。美國係將《開羅宣言》等三文件視為美國與盟國簽訂的有效條約或協定，就美國政府而言，《開羅宣言》係具有法律上拘束力的文件。
三、戰後相關國家之後續解釋與實踐亦證明《開羅宣言》是有法律拘束力文件
日本其後根據《開羅宣言》與美國及其他盟國於1951年在舊金山簽訂之和約中同意放棄臺澎，再經1952年《中日和約》由我國完成收復臺澎之程序。
因此，美國在法律上有使日本履行《開羅宣言》要求「日本竊取於中國之一切領土，例如東北四省、臺灣、澎湖群島等，應歸還中華民國」的義務。美國總統杜魯門在1950年元月5日新聞記者會即發言表示，「臺灣已交還蔣委員長，美國及其盟國在過去4年來已經認知中國（係指中華民國）擁有臺灣之主權」。另美國國務卿艾契遜在同月12日亦作此類似談話。美國國務院對外出版之該院法律顧問室1959年對臺灣地位問題之立場文件，亦再次聲明臺灣依據《開羅宣言》等一連串國際文書，已歸還中華民國，且當時同盟國均已接受。
由於臺灣、澎湖及其附屬島嶼在二次世界大戰之後地位歸屬，已由《開羅宣言》、《波茨坦公告》、《日本降伏文書》及《舊金山和約》及1952年《中日和約》一系列法律文件獲得法律上之解決，而無論《波茨坦公告》、《日本降伏文書》、《舊金山和約》及《中日和約》均源自於《開羅宣言》規定臺灣及其附屬島嶼（包括釣魚臺列嶼）應歸還中華民國之法律義務的實踐。因此《開羅宣言》係具有法律拘束力之條約協定，是無庸置疑的。（E）